İstanbul

Cumhurbaşkanlığı Hukuk Politikaları Kurulu Başkanvekili Mehmet Uçum, Anayasa Mahkemesi'nin (AYM) bireysel başvurularda verdiği kararlar sonucu çıkan sorunlara dair bazı tespitleri AA Analiz için kaleme aldı.

***

AYM, 23 Eylül 2012'den itibaren bireysel başvuruları incelemeye başladı. 11 yılı aşan uygulamada AYM’nin ihlal kararları birçok tartışmaya sebep oldu. Bu sürede, AYM’nin kendisini Anayasa ve ilgili kanunların hükümlerine aykırı olarak sanki Yargıtay’ın ve Danıştay’ın üstündeymiş gibi konumlandıran kararları, AYM ile diğer yüksek mahkemeler arasında çok sayıda çekişme doğurdu. Özellikle son 5 ila 6 yılda Yargıtay ve Danıştay ile AYM arasında giderek yoğunlaşan bir uyumsuzluk ortaya çıktı. Öyle ki AYM’nin pozitif hukuka aykırı birçok ihlal kararı ilgili mahkemeler ve daireler tarafından uygun bulunmuyor, bu kararlara uyulmuyor. Yargıtay ve Danıştay Başkanları son yıllardaki adli yıl açılışlarında AYM’den kaynaklanan sorunları her seferinde daha yüksek sesle dile getirmeye başladı. Artık bu sorunlar yüksek mahkemelerin kararları üzerinden çözülecek aşamayı geçti. AYM’nin ürettiği bu sorunları en azından geçici olarak çözmek için yasal düzenleme yapmak kaçınılmaz hale geldi. Nihai olarak ise yeni anayasada AYM’nin yapısını bireysel başvurulara uygun hale getirmek ve bireysel başvuru kararlarının niteliğini ve etkisini anayasal seviyede düzenlemek kalıcı çözüm olarak gözüküyor.

Öne çıkan bazı sorunlar

1. AYM kararlarının bağlayıcı olduğuna ilişkin Anayasa hükmünün çarpıtılması

Bazı çevrelerce Anayasa’nın 153. maddesinde yer alan "Anayasa Mahkemesi kararları Resmi Gazete’de hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar” hükmünün bireysel başvuru sonucu verilen ihlal kararları da dahil olmak üzere AYM’nin tüm kararlarını kapsadığı ileri sürülmektedir.

AYM kararlarının kesinliği ile “tüm erkleri bağlaması” kavramları arasında ayrım vardır. Bu noktada netleştirilmesi gereken husus, AYM kararlarının hangisinin tüm erkleri bağlayıcı olduğudur.

AYM'nin görev ve yetkilerini düzenleyen Anayasa hükümlerinde, AYM'nin bireysel başvuru kararlarının yasama, yürütme ve yargı organlarını bağlayacağına dair ayrı bir düzenleme de yoktur.

Elbette ki Anayasa’nın 138. maddesine göre yasama ve yürütme organları ile idarelerin mahkeme kararlarına uymak zorunda oldukları açıktır. Dikkat edilirse bu maddede yargı organlarına yönelik bir düzenleme yer almaz. AYM'nin bireysel başvuru üzerine verdiği kararlarının kesin olması başka bir şeydir. Tüm erkler bakımından bağlayıcı AYM kararlarının olması ise tamamen farklı bir şeydir. Bireysel başvuru kararları tüm erkler bakımından bağlayıcılık kapsamında değildir.

Anayasa’nın 153. maddesi sadece norm denetimine özgüdür. Madde hükmünde yer alan bağlayıcılık ise norm denetimi sonrası verilen kararlara ilişkindir. Bu kararlar yasama, yürütme ve yargı yani tüm erkler bakımından bağlayıcıdır. Çünkü norm denetimi kararları, yargılamanın yenilenmesi gibi olağanüstü yargı yollarına tabi değildir. Bu kararlar değiştirilmesi asla mümkün olmayan kararlardır. Dolayısıyla madde metninde yer alan bağlayıcılık da olağanüstü kanun yoluna tabi olmayan ve hiçbir şekilde değiştirilemeyen norm denetimi kararlarının etkin uygulanması için gerekli bir düzenlemedir. Anılan hükümde belirtilen “yargı organları” için de bağlayıcılık kuralı, soyut norm denetimi yoluyla veya yargı mercilerinin somut norm denetimi talebiyle AYM önüne gelen bir normun iptal edilmesi durumunda “yargı organlarının” iptal edilen ve bu şekilde yürürlükten kalkan norma dayalı karar verememeleri gereğinin bir sonucudur. Tam tersi de doğrudur, iptal talebi reddedilen bir norma uyulması, bu norma göre karar verilmesi ve 10 yıl boyunca itiraz yoluyla bu norm aleyhine AYM’ye başvurulmaması açısından bağlayıcılık söz konusudur. Bu sebeplerle tüm erkler bakımından bağlayıcılık için norm denetimi kararlarının Resmi Gazete’de yayınlanması Anayasa hükmü ile zorunlu tutulmuş, takdire bırakılmamıştır. Yani norm denetimi kararlarının istisnasız ve zorunlu olarak Resmi Gazete’de yayımlanması bu kararların tüm erkleri bağlaması için geçerlilik şartıdır.

Ancak Anayasa Mahkemesince verilen diğer kararların tüm erkler bakımından bağlayıcı olduğuna ilişkin bir anayasal hüküm yoktur. Ayrıca iptal kararları dışındaki AYM kararlarının tamamının Resmi Gazete’de zorunlu olarak yayınlanmasına ilişkin anayasal bir hüküm de yoktur.

Diğer AYM kararlarıyla Resmi Gazete ilişkisi kanun ve içtüzükle düzenlenmiştir. İlgili hükümlere göre bireysel başvuru kararlarından hangisinin Resmi Gazete’de yayınlanacağını başkanlık belirler. Görüldüğü üzere “tüm erkler bakımından bağlayıcılık için geçerlilik unsuru olan anayasal olarak Resmi Gazete’de yayımlanma zorunluluğu” sadece norm denetimine ilişkin kararlara ilişkindir. Tek başına bu durum bile AYM’nin bireysel başvuru kararlarının tüm erkler bakımından bağlayıcı bir niteliğe sahip olmadığını gösterir.

Çünkü AYM’nin norm denetimi dışındaki tüm kararları sonradan değişme ihtimali olan kararlardır. Yüce Divan kararları için yeniden inceleme imkanı vardır. Yüce Divan, siyasi parti kapatma ve bireysel başvuru kararlarının tamamında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) gidilebilir. AİHM tarafından bir ihlal kararı verilmesi durumunda da bu kararlar için yargılamanın yenilenmesi söz konusu olabilir. Bir başka ifade ile hukukumuzda bu kararlar için olağanüstü kanun yolu da öngörülmüştür. Dolayısıyla bu kararlar da diğer mahkeme kararları gibi değiştirilmediği müddetçe bağlayıcıdır.

Norm denetimi kararları için ise olağanüstü yargı yolu düzenlenmemiştir. Norm denetimi kararlarının başka bir hukuki mekanizma ile değiştirilmesi mümkün değildir. Bu noktada bütün erkler bakımından bağlayıcılık da sadece değiştirilemeyecek mahkeme kararları olan norm denetimi kararlarıyla ilgili bir kavramdır ve Anayasa’nın 153/son hükmü de sadece bu kararlara ilişkindir.

2. AYM'nin kanun yollarına ilişkin anayasal yasaklara aykırı davranması

AYM'nin görev ve yetkilerine ilişkin Anayasa’nın 148. maddesinin 3. ve 4. fıkralarında “... Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır. Bireysel başvuruda, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz.” hükümleri düzenlenmiştir. AYM, bireysel başvurularda Anayasa’nın 148. maddesinin bu hükümlerini açık açık ihlal etmektedir.

Anayasa’nın açık hükmü gereğince bir yargılama devam ederken AYM o yargılamaya ilişkin başvuruları kural olarak inceleyemez. Zira olağan kanun yolları tüketilmeden AYM'nin inceleme yetkisi ve görevi başlamaz. Bireysel başvuruda bulunabilmek için duruma göre istinaf veya temyiz başvuru yollarının tamamının tüketilmiş olması gerekir. Yargılama süreci devam ederken yapılan bireysel başvuruların kabul edilemezlikle sonuçlandırılması gerekir. Zira Anayasa’nın 154. ve 155. maddelerine göre yargı organları tarafından verilen kararları nihai inceleme yetkisi Yargıtay veya Danıştay’a aittir. Bu makamların incelemesi tamamlanmadan veya sonuçlanmadan bireysel başvuru incelemesi yapılamaz. Aksi durum Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan kanun yollarının tüketilmiş olması ön şartına açık aykırılık teşkil eder.

Öte yandan bireysel başvuruda olağan kanun yollarında incelenebilecek hususlarda inceleme yapılamaz. Anayasa’ya göre bireysel başvurunun, olağan kanun yollarının tüketilmesinden sonra başvurulabilecek ve olağan kanun yollarında incelenebilecek hususlarda değerlendirme yapılamayacak anayasal bir hak arama yolu olduğunun altı çizilmelidir. AYM, bir yargılama sonunda verilen kararın sonucunu değiştirecek şekilde karar veremez. Bir yönüyle bireysel başvuru, yargılama sürecinde adil yargılanma hakkının güvencelerinin başvuruculara sunulup sunulmadığının incelenmesi ile sınırlıdır. Yoksa bir yargılama sonunda verilen beraat veya mahkumiyet kararının ortadan kaldırılması veya ortadan kaldıracak şekilde karar verilmesi, Yargıtay veya Danıştay gibi hareket edilmesi sonucunu doğurur. Halbuki AYM, Anayasa’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasına göre olağan kanun yollarında incelenebilecek konularda inceleme yapamaz.

Yine Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 49. maddesinin 6. fıkrasındaki “Bölümlerin, bir mahkeme kararına karşı yapılan bireysel başvurulara ilişkin incelemeleri, bir temel hakkın ihlal edilip edilmediği ve bu ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi ile sınırlıdır. Bölümlerce kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz.” hükmü ile açık olarak bir yargılamanın sonucunu değiştirecek veya ortadan kaldıracak şekilde ihlal kararı verilemeyeceği aksi durumda bunun kanun yolu incelemesi niteliğinde olacağı hükme bağlanmıştır. Ancak AYM yorum yoluyla kanun yollarında incelenmesi gereken hususlara ısrarla keyfi istisnalar koyarak bireysel başvuruları incelemektedir.

Sayısal veriler incelenecek olursa, AİHM’in, 2002-2022 yılları arasında Türkiye aleyhine toplam, makul sürede yargılanma hakkı dahil olmak üzere 3 bin 224 ihlal kararı verdiği görülecektir. Bireysel başvurunun başladığı 2012 yılı ile 2023 yılı 9. ayına kadar AYM ise yaklaşık 56 bin makul sürede yargılanma hakkının ihlali kararı ile 14 bin diğer ihlal kararı olmak üzere yaklaşık toplam 70 bin ihlal kararı vermiştir. Bu sayılar dahi AYM’nin bireysel başvuruda, AİHM’in çok ötesine geçerek delil değerlendirmesi ve hukuk kurallarının yorumlanması suretiyle kanun yolunda incelenmesi gereken hususlarda inceleme yaptığının ve yargısal aktivizmin ulaştığı boyutların açık göstergesidir.

AYM'nin olağan kanun yolları tüketilmeden kabul ettiği başvurular ve kanun yollarında gözetilmesi gereken hususlarda yapmış olduğu incelemeler, yorum yoluyla AYM’nin yetkisini genişletmesinin somut örnekleridir. Oysaki Anayasa ile tanınmamış bir yetkiyi, yasa ile tanımak olanaksız olduğu gibi yorum yoluyla genişletmek hiçbir şekilde mümkün değildir. Yorum yoluyla yetki genişletilmesi yargısal aktivizmin en bariz görünümüdür ve hukuki güvenlik ilkesinin bizzat Anayasa Mahkemesi eliyle zedelenmesi demektir.

3. Mahkeme kararlarının son inceleme mercinin Yargıtay ve Danıştay olmasına ilişkin Anayasa hükümlerinin ihlali

AYM teşkilat kanununun 50/2. maddesinde yer alan “yeniden yargılama” hükmü Anayasa’nın 154/1 ve 155/1 hükümlerinde düzenlenmiş Yargıtay ve Danıştay’ın Anayasa’dan kaynaklanan “...son inceleme merci...” olma yetkilerine uygun yorumlanmak zorundadır. Bir kanun hükmünün Anayasa’ya uygun olup olmadığı yorum yoluyla tespit edilecekse öncelik Anayasa’ya uygun yorum yapmaktır.

Pozitif hukuk sistemimizde yeniden yargılama diye bağımsız bir usul hukuku kurumu yoktur. Yeniden yargılama, yargılamanın yenilenmesi/iadesi kararı verildikten sonra yapılan yargılama faaliyetinin adıdır. Bağımsız değil yargılamanın yenilenmesi/iadesi kararına bağlı bir faaliyettir. Yargılamanın yenilenmesi/iadesi kararı ise ancak kararın sahibi ilk derece mahkemesi tarafından verilir. Denetim mercilerinin dolayısıyla AYM’nin yargılamanın yenilenmesi/iadesi kararı verme yetkisi yoktur. Yani AYM, karar veren mahkemenin yerine geçip yargılamanın yenilenmesi/iadesi kararı veremez. Kendi kararıyla mahkemeleri yeniden yargılama yapmaya zorlayamaz. Sadece ihlal kararı vermekle yetinir. O sebeple bu madde hükmünde yer alan “...yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme...” ifadesi Yargıtay ve Danıştay’ın Anayasa’dan kaynaklanan “...son inceleme merci...” olma yetkisine aykırı yorumlanamaz.

AYM ise 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinde öngörülen “yeniden yargılama” ile Ceza Muhakemesi Kanunu’nda (CMK) düzenlenen “yargılamanın yenilenmesi” ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda (HMK) düzenlenen “yargılamanın iadesi” kurumlarının birbirinden farklı sonuçları olduğunu ifade etmektedir. AYM daha da ileri giderek bireysel başvurulardaki ihlal kararlarına ilişkin mahkemelerin yargılanmanın yenilenmesi/iadesi kararı verme yönünde takdir yetkisinin olmadığını iddia etmektedir.

AYM derece mahkemelerinin kendi usul kanunlarından farklı olarak kişilerin başvurusunu beklemeden AYM kararı kendisine ulaşır ulaşmaz yeniden yargılama yapmakla yükümlü olduğunu, hatta usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi/iadesi kurumundan farklı olarak bir “kabule değerlik incelemesi” dahi yapamayacağını, esas yönünden kendi ihlal kararının gereğinin yerine getirilmesinin zorunlu olduğunu belirtmektedir. Yeniden yargılamada derece mahkemelerinin hiçbir takdir yetkisi kalmıyorsa, bu yeniden yargılama değil, kararın icrasını yerine getirme görevine dönüşür.

Bu yaklaşım yargılanmanın yenilenmesi/iadesi kurumuna kökten aykırıdır. AYM ihlal kararlarında CMK’de yer alan yargılanmanın yenilenmesi, HMK’de yer alan yargılamanın iadesi hükümlerini uygulanmaz hale getirecek tespitler yapamaz. Çünkü “yeniden yargılama” bahsedildiği üzere ancak yargılamanın yenilenmesi/iadesi kararından sonra yapılan bir yargısal faaliyettir. Bunun nasıl olacağı da CMK ve HMK’de düzenlenmiştir. AYM, CMK ve HMK hükümlerini tanımamaktadır. Çünkü AYM kuruluş kanunundaki “yeniden yargılama” hükmünü, Yargıtay ve Danıştay’ın Anayasa’dan kaynaklanan “...son inceleme merci...” olma yetkilerine uygun yorumlamak yerine bu hükümlere aykırı şekilde yorumlamaktadır. Anayasa’yı göz ardı ederek Yargıtay ve Danıştay’ın yetkilerini ortadan kaldırmakta, kendisini süper temyiz mahkemesi yerine koymaktadır. Böyle olunca da “yeniden yargılama” sanki yargılamanın yenilenmesinden ayrı bir usul hukuku kurumuymuş gibi uydurma tezler ileri sürerek hem Anayasa hem de CMK ve HMK hükümlerini baypas etmektedir. Pozitif hukuka aykırı bu yorumlarla AYM, diğer mahkemeler ile kendi arasında kararların etkisi bakımından hiyerarşik bir ilişki kurmakta, kendini yargının en üst merci olarak görmektedir.

Yine AYM’nin kendisini olağan kanun yollarının üstünde süper temyiz mahkemesi konumuna yükselten yorumları, Anayasa’da kabul edilen yargı ayrılığı sistemine de aykırıdır. Anayasal sisteme göre adli, idari ve Anayasa yargısı ayrı yargı kolları olup, AYM kararlarının bu yargı kollarında doğrudan etkiye sahip olacak şekilde yorum yoluyla genişletilmesi hukuken mümkün değildir.

AYM’nin ifade edilen tüm bu tutumları çok açık yargısal aktivizmdir.

Oysa AYM bireysel başvuru yoluyla bir davada verilen kararın sonucunu değiştiremez. Yerindelik denetimi yapamaz. Tahliye, durma veya ortadan kaldırma gibi bir karar veremez. Bu yönlerden karar verilmesi için mahkemelere tavsiye veya telkinde bulunamaz. Bu şekildeki bir tavsiye veya telkin Anayasa’nın 138. maddesine de aykırıdır. AYM ancak ihlali tespit eder. Bu ihlalin giderilmesi konusundaki takdir ve değerlendirme yetkisi sadece ilgili derece mahkemelerine, Yargıtay’a veya Danıştay’a aittir.

Bu nedenle Yargıtay ve derece mahkemelerinin; AYM’nin süper temyiz mercii olmadığını, mahkemelerin takdir yetkisini tümden kaldıracak şekilde karar verilmesinin yargı bağımsızlığına aykırı olduğunu belirterek, kendi usul kanunlarına göre yargılamanın yenilemesi kurumunu uygulamaya devam etmeleri son derece isabetlidir, pozitif hukuka harfiyen uygundur.

4. Anayasa’nın görev uyuşmazlığı düzenlemesinin çarpıtılması

Uyuşmazlık Mahkemesine ilişkin Anayasa’nın 158. maddesinin son fıkrasında “Diğer mahkemelerle Anayasa Mahkemesi arasındaki görev uyuşmazlıklarında, Anayasa Mahkemesinin kararı esas alınır.” hükmü yer almaktadır. Bu hükmün bireysel başvuru kararlarıyla bir ilgisi yoktur.

Uyuşmazlık Mahkemesinin yetkisi sadece Yargıtay ve Danıştay ile adli ve idari yargı mercileri arasındaki görev uyuşmazlıklarıyla ilgilidir. Uyuşmazlık Mahkemesi; Yargıtay, Danıştay ve diğer mahkemeler ile AYM arasındaki görev uyuşmazlıklarına bakamaz. Bu nedenle Anayasa’da bu konuda AYM kararlarına üstünlük tanıyan hüküm vardır.

Anılan hüküm mahkemelerle AYM arasında belli bir konuda “görevli mahkeme kim” sorunu çıkarsa onun nasıl çözüleceğine ilişkindir. Bu da sadece ceza davalarında ihtimal dahilindedir. Bir cezai yargılamada Yüce Divan mı yoksa ceza mahkemeleri veya ceza daireleri mi görevli diye bir sorun çıkabilir. Örneğin bir üst düzey kamu yöneticisinin genel mahkemede mi Yüce Divan sıfatıyla AYM’de mi yargılanacağı konusunda bir görev yeri uyuşmazlığı çıkarsa AYM’nin görevle ilgili kararı dikkate alınır.

Norm denetiminde veya parti kapatma davalarında böyle bir görev uyuşmazlığı çıkmayacağı işin özelliğinden bellidir. Bireysel başvurularda ise mahkemelerle AYM arasında bir konuya kim bakacak şeklinde görev uyuşmazlığı asla çıkmaz. Çünkü mahkemelerin görevine giren bir konuya AYM olağan yargı merci olarak zaten bakamaz. Mahkemeler de AYM’nin görevi olan konularda yargılama yapamaz.

Özetle bu hüküm usule ilişkindir ve mahkemelerin görev alanıyla ilgilidir. Görev hükmü esasa ilişkin değildir, mahkemelerin esasa ilişkin kararlarında, örneğin Yargıtay ve AYM arasında çıkan esasa ilişkin çekişmelerde, dikkate alınamaz.

5. Anayasa’nın 14. maddesinin uygulanmaması

Anayasa 83. maddede yasama dokunulmazlığı mutlak olarak düzenlenmemiş; yasama dokunulmazlığına bazı istisna ve sınırlamalar getirilmiştir. Anayasa’nın 14. maddesindeki durumlar bu istisnalardandır. Yargıtay "Anayasa’nın 14. maddesindeki durumlar" ibaresinin kapsamına hangi suçların girdiğini kanunlar çerçevesinde ve hukuki belirlilik ile öngörülebilirliği sağlayacak şekilde tespit etmiştir.

AYM de yerleşik içtihatlarında; “belirlilik ilkesinin” yalnızca yasal belirliliği değil daha geniş anlamda hukuki belirliliği de ifade etmekte olduğunu, hukuki belirliliğin içtihatlarla da sağlanabileceğini defalarca vurgulamıştır. AYM’nin söz konusu yerleşik içtihadını seçilmiş bazı bireysel başvurularda değiştirmesi hukuki belirlilik ilkesinin bizzat AYM tarafından ihlalidir. AYM’nin yasal düzenleme eksikliğine dayanması da yetki aşımıdır. Çünkü AYM’nin “yasal düzenleme eksikliğini” denetleme şeklinde bir yetkisi yoktur.

AYM, milletvekili dokunulmazlığıyla ilgili verdiği kararlar ile hukuk aleminde bireysel nitelikten çok daha ağır sonuçlar doğurmaktadır. AYM; Anayasa’ya, ceza kanunlarına, hem AYM’nin hem Yargıtay’ın içtihatlarına aykırı ve zorlama gerekçelerle Anayasa’nın 14. maddesindeki düzenlemenin tutuklu/hükümlü milletvekilleri bakımından uygulanmasını imkansız hale getirmektedir. Anayasa’da düzenlenen yasama dokunulmazlığının istisnasına ilişkin hükmü zımnen ilga ederek işlevsiz kılmaktadır. Anayasa’nın herhangi bir hükmünün AYM tarafından bireysel başvuru yoluyla kaldırılması veya zımnen ilga edilmesi bizatihi Anayasa’ya aykırıdır.

Anayasa’ya göre; AYM bir anayasal hükmü başka bir anayasal hüküm üzerinde konumlandıramaz. Anayasa’nın bir temel hak ve hürriyetin ancak kanunla sınırlandırılabileceğine ilişkin 13. maddesindeki hükmü esas alıp, 14. maddenin uygulamasını imkansız hale getirmez. AYM, bireysel başvuru yoluyla bir Anayasa kuralının Anayasa’ya uygunluğunu denetleyemez, Anayasa kuralları arasında hiyerarşi oluşturacak şekilde karar veremez ve daha da önemlisi mevcut bir Anayasa kuralının görmezden gelinmesi veya uygulanmamasına yönelik karar tesis edemez. AYM, Anayasa maddeleri arasında öncelik sıralaması yapamaz, Anayasa’nın herhangi bir hükmünü bireysel başvuru veya norm denetimi yoluyla kaldıramaz, etkisiz hale getiremez, zımnen ilga edemez. Kuşkusuz, Anayasa’nın 11. maddesine göre Anayasa kuralları, AYM için de uyulması gereken normlardır. AYM’nin milletvekillerinin dosyalarında verdiği kararlar Anayasa’nın 11. maddesindeki Anayasa’nın üstünlüğü ve bağlayıcılığına ilişkin kuralın açık ihlalidir.

AYM’nin, Anayasa’nın bir hükmünü yargı kararı ile geçersiz kılması, uygulanamaz hale getirmesi veya ihmal edilmesi gereken bir hüküm olarak nitelendirmesi yalnızca yasama organına ait Anayasa değişikliği yetkisini kullanmaktır. Bu tutum da başka bir yargısal aktivizm göstergesidir.

- AYM'nin denetiminin niteliği ve bağlayıcılığı

AYM’nin bireysel başvurulara ilişkin denetimi hiyerarşik değil yönlendirici denetimdir. AYM süper temyiz mahkemesi değildir. AYM hiyerarşik denetim merci değildir, sadece yönlendirici denetim mercidir.

AYM’ye bireysel başvuru yapılmasının ön koşulu, kesinleşmiş ve olağan kanun yolları tüketilmiş nihai mahkeme kararlarının varlığıdır. Ancak AYM içtihat yoluyla kesinleşmiş nihai kararlar dışında kesinleşmiş mahkeme ara kararları için de bireysel başvuru imkanı tanımıştır. Üstelik AYM bu şekilde ara kararlar üzerine verdiği bazı kararlarla, devam eden yargılamanın esasına yönelik olarak da değerlendirmeler yapmakta ve davanın esasına etki etmektedir. Bireysel başvurunun içtihat yoluyla bu şekilde genişletilmesinin sorunlarına yukarıda değinilmiştir.

Kesin nihai kararların denetimi hem şeklen hem esastan yapılabilir. Çünkü olağan kanun yolları da tüketilmiş olan kesin bir nihai karara karşı yapılan başvuruda ilgili dosya tamamlanmış bir içeriğe sahip olduğundan şekli denetimin yanı sıra esasa yönelik denetim için tüm koşulların gerçekleştiği kabul edilebilir.

Bununla birlikte kesin ara kararların denetiminin şeklen yapılması, esas kısmına şekli denetime yardımcı olacak seviyede ve sadece ilgili ara kararla sınırlı bakılması gerekir. Kesin ara kararların denetiminde ilgili dosyada sanki kesinleşmiş nihai karar verilmiş gibi denetim yapılamaz, yapılırsa bu yetki aşımı olur. Bu yolla olağan kanun yolları tüketilmeden ve olağan kanun yollarında incelenmesi gereken hususlarda inceleme yapılması da Anayasa’ya aykırılık oluşturur.

Durum buyken AYM kesin ara kararların denetiminde, örneğin tutuklukla ilgili yapılan bireysel başvurularda yetki aşımı yaparak ayrıntılı esas denetimine girmekte, delil değerlendirmesi yapmaktadır. AYM’nin bu tutumu denetimde hukuki sınırların dışına çıkmaktır. Oysa AYM kesin ara kararlarda işin esasına girecek şekilde bir denetim yapamaz. Örneğin tutuklama kararına yönelik başvuruda AYM yalnızca tutuklama kararının usuli güvencelerinin sağlanıp sağlanmadığı konusunda inceleme yapabilir. İhlal tespit ettiğinde ise yalnızca kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı yönünden ihlal kararı verebilir ve yeniden yargılama yapılmak üzere kararı ilgili mahkemeye gönderebilir. Bunun ötesine geçerek başka bir hak yönünden de inceleme ve ihlal kararı vermesi yargılamanın esasına yönelik değerlendirme içerir. Bu durum yetkisiz şekilde asıl yargılamaya müdahale sonucunu doğurur.

AYM’nin bireysel başvuru kararlarının bağlayıcılığı hususu temyiz mercilerinin kararlarının bağlayıcılığından tamamen farklı bir konudur.

Temyiz mahkemeleri hiyerarşik merci olmalarına rağmen kararları ilk aşamada kesin bağlayıcı değildir, karar veren mahkemelerin uyma ya da direnme yönündeki tercihine tabidir. Gerek Yargıtay’da gerekse Danıştay’da temyiz merci olarak verilen daire kararlarına karşı ilk derece ve bölge mahkemelerinin direnme hakkı vardır. Temyiz silsilesinde kesin bağlayıcı karar verme yetkisi sadece temyiz daireleri genel kurullarındadır. (Yargıtay CGK ve HGK ile Danıştay İDDGK ve VDDGK)

İlk derece ve bölge mahkemelerinin temyiz daireleri kararlarına karşı direnme hakkının olduğu bir yargı sisteminde AYM kararlarının derhal uygulanması gereken kesinlikte bağlayıcı olduğunu ileri sürmek hukukla da mantıkla da bağdaşmaz.

AYM’nin bireysel başvuru kararları kesindir. Ancak bu kararların derhal ve AYM’nin yeniden yargılama kararı doğrultusunda esastan uygulanması konusunda kesin bağlayıcılığı bulunmamaktadır. AYM kararlarının mahkemeleri bağlayıcılığı ihlal tespit edilen dosyanın ihlalle ilgili konuyla sınırlı olarak mahkemesi tarafından yeniden ele alınması ve değerlendirilmesi zorunluluğudur. Yeniden ele alma, kesin nihai kararlarda yargılamanın yenilenmesi veya iadesi, kesin ara kararlarda yeniden değerlendirme olarak gerçekleşir.

Nitekim AİHM’in kesin nihai kararlara ilişkin verdiği ihlal kararları gerek CMK’de (m.311) gerek HMK’de (m.375) ve İYUK’da (m.53) yargılamanın yenilenmesi veya iadesi sebeplerinden biri olarak düzenlenmiştir. Yani pozitif hukuk sistemimiz AİHM’in kesin nihai kararlara ilişkin verdiği ihlal kararlarını bırakın doğrudan bağlayıcı kabul etmesini sadece ve ancak başvuruyla harekete geçirilebilen yargılamanın yenilenmesine veya iadesine konu yapmıştır. Öyle ki AİHM’in ihlal kararının kesinleşmesinden itibaren; ceza hukukunda 1 yıl içinde (CMK m.311), özel hukukta 3 ay içinde (HMK m.377) ilgililer mahkemeye yargılamanın iadesi için başvurmazlarsa artık AİHM’in ihlal kararının kesinleşmiş mahkeme kararı üzerinde hiçbir etkisi de kalmaz. Yani AİHM kararları kesin bağlayıcılık bir yana, yargılamanın yenilenmesi veya iadesi sebebi olarak başvuru yapılmadığında hukuken sonuç doğurma imkanı ortadan kalkan nitelikte kararlardır.

Peki yargılamanın yenilenmesi/iadesi sebebi yapıldığında AİHM’in ihlal kararlarının etkisi nedir? Yine burada kesin bağlayıcılık yoktur. Ceza hukukunda yargılamanın yenilenmesi olduğunda mahkeme CMK’ye göre yargılamanın iadesini kabul ettikten sonra duruşma açıp ya önceki hükmünü onaylar veya önceki hükmü iptal eder ve yeni hüküm kurar. (CMK m.323)

Aynı şekilde özel hukuk yargılamalarında da yargılamanın iadesi kabul edildikten sonra mahkeme yeniden yargılama sonunda ya verilmiş hükmü onaylar veya kısmen ya da tamamen değiştirerek yeni hüküm kurar. (HMK m.380)

Görüldüğü üzere AİHM’in kesinleşmiş nihai mahkeme kararları için verdiği ihlal kararlarının ilgili mahkeme kararları üzerinde doğrudan etki etme gücü olmadığı gibi yargılamanın yenilenmesi/iadesi yoluyla mahkemeler yeniden yargılama yaptıklarında da kesin bağlayıcı bir hukuki sonucu yoktur. Mahkemeler AİHM kararının esasını değerlendirip eski görüşüne uygun olarak önceki kararlarını uygun bulabilecekleri gibi, ihlal kararını dikkate alıp kısmen ya da tamamen yeni bir karar da verebilirler. Bu dahi AİHM kararlarının hiyerarşik değil yönlendirici kararlar olduğunu net olarak göstermektedir.

Bu yaklaşımlar esas olarak AYM’nin bireysel başvurulardaki ihlal kararlarında da geçerlidir. Kesin nihai kararların denetiminde verilen ihlal kararlarının esastan bağlayıcı olmadığı bir sistemde tutukluluk gibi ara kararlar için yapılan denetimde verilen ihlallerin de esastan bağlayıcı olmayacağı evleviyetle geçerli bir durumdur. Kesinleşmiş ara kararlarla ilgili AYM bir ihlal kararı verdiğinde mahkemeler ilgili dosyada ihlale konu ara kararı yeniden değerlendirir, bağlayıcılık da bununla sınırlıdır. Yeniden değerlendirme yapan mahkeme yargılamanın yenilenmesi veya iadesinde yasal kurallarla belirlendiği gibi aynı şekilde ya önceki kararında devam eder veya önceki kararını değiştirerek yeni bir karar verir.

Görüldüğü gibi AYM’nin ihlal kararlarının niteliği ister kesinleşmiş nihai kararlar için isterse kesinleşmiş ara kararlar için verilmiş olsun sadece ve tamamen yönlendirici kararlar olmasıdır. Bağlayıcılıkları ise ilgili dosyanın yeniden ele alınması ve ihlal kararındaki hususların yeniden değerlendirilmesi zorunluluğundan ibarettir.

- Yasal düzenleme ihtiyacı

Bireysel başvuru, sonuçları ve bireysel başvuru sonucunda verilen ihlal kararlarının niteliği gibi pek çok hususta normatif düzenleme eksikliği bulunmaktadır. Yorum yoluyla yetki genişletilmesini engelleyecek şekilde Anayasa Mahkemesi kanununda ve ilgili diğer kanunlarda açık mevzuat düzenlemesi yapılması en önemli acil ihtiyaçtır.

Anayasa’nın 148. maddesinde düzenlenen; “Olağan kanun yolları tüketilmeden bireysel başvuru yapılamaz” ve “Kanun yollarında incelenmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz” hükümlerinin içeriği, sınırları ve kapsamı kanunla netleştirilmeli, AYM’nin bireysel başvurulardaki denetleme yetkisi somutlaştırılmalıdır. Anayasa Mahkemesinin teşkilat kanunu değişikliğiyle AYM’nin bir yargılamanın sonucunu doğrudan değiştiren karar vermesi uygulaması ortadan kaldırılmalıdır. 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinde “yeniden yargılama” hususunda düzenleme yapılmalı, bu düzenlemenin ilgili usul kanunlarındaki yargılamanın yenilenmesi müesseseleriyle uyumlu hale getirilmesi sağlanmalıdır.

[Mehmet Uçum, Cumhurbaşkanlığı Hukuk Politikaları Kurulu Başkanvekilidir.] / AA